La retenue de garantie est un procédé pratiqué régulièrement dans les secteurs du bâtiment et de la construction, malgré cela il possède quelques particularités qui ne sont pas à négliger dans l’exécution d’un contrat. Il existe également une alternative à son application, qui est le cautionnement bancaire.
La retenue de garantie, un moyen de protection du maître d’ouvrage
La retenue de garantie a été instituée par la loi du 16 juillet 1971. Elle permet au client, maître d’ouvrage, de s’assurer de la bonne exécution des travaux, pour cela, il peut retenir une somme de 5 % au maximum sur le montant total de la facture. La retenue de garantie doit être prévue dans le contrat, c’est une garantie contractuelle, son application et le taux retenu sont définis dans le contrat entre le prestataire et le client.
Dans le cadre des marchés privés, la retenue de garantie doit être remboursée à l’entreprise prestataire dans un délai de 12 mois à compter de la fin des travaux. En cas de constatation de vices apparents à la réception des travaux, le maître d’ouvrage peut repousser ce remboursement jusqu’à l’exécution des réparations par le prestataire. Si le maître d’ouvrage constate les défauts ultérieurement, c’est-à-dire après la réception des travaux, il ne pourra pas conserver la retenue de garantie au-delà de 12 mois en invoquant ces défauts. La retenue de garantie permet uniquement de satisfaire les éléments (défauts, vices …) constatés lors de la réception des travaux.
C’est la différence constatée avec son application dans les marchés publics. Outre le délai de remboursement qui est de 13 mois, soit un mois supplémentaire, dans les marchés publics, les vices peuvent être constatés à la réception des travaux et pendant 12 mois à compter de cette date. Dans ce cas, ils doivent être notifiés au prestataire par lettre recommandée. Si les vices ne sont pas notifiés ou s’ils le sont après le délai de 12 mois, le maître d’ouvrage s’expose à un versement de dommages et intérêts, cela signifie que la retenue de garantie doit tout de même être remboursée.
La retenue de garantie est donc un gage de qualité pour le maître d’ouvrage car en cas de constatation de vices, il peut demander la réparation ou la mise en conformité au vu du contrat initialement signé.
A savoir : La loi du 16 juillet 1971 prévoit que le maître d’ouvrage doit consigner entre les mains d’un consignataire (banque, établissement financier ou notaire), accepté par les deux parties ou à défaut désigné par le président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce, une somme égale à la retenue de garantie effectuée.
Un autre mécanisme souvent peu utilisé : le cautionnement bancaire
L’application d’une retenue de garantie peut être handicapante au bon fonctionnement d’une entreprise en raison de l’immobilisation de la trésorerie qu’elle engendre. En effet, pendant 12 à 13 mois, 5 % de son prix de vente ne sera pas encaissé. L’entrepreneur peut donc demander, à tout moment du contrat, un remplacement de la retenue de garantie prévue au contrat par une caution bancaire.
Selon l’arrêté du 22 mars 2019, l’organisme de caution de retenue de garantie peut être une banque, une compagnie d’assurance ou un autre établissement financier habilité par décret.
L’établissement financier va garantir les prestations de l’entrepreneur vis-à-vis du maître d’ouvrage. Après le paiement d’une commission, l’établissement financier va délivrer un acte de caution d’une valeur égale à la retenue de garantie initialement prévue. Le montant garanti par la caution est donc limité en termes de montant à 5 % du prix de vente du contrat comme pour une retenue de garantie.
Dans les marchés publics, la retenue de garantie peut être remplacée par une garantie à première demande ou par une caution personnelle et solidaire. Le fonctionnement est similaire à celui d’une caution bancaire. Vous pouvez notamment retrouver les imprimés N0TI7 (garantie à première demande) et NOTI8 (caution) sur le site www.economie.gouv.fr.
Les modalités d’exécution sont les mêmes que pour la retenue de garantie. Dans les marchés privés, la caution couvre les éléments indiqués dans le procès-verbal de réception de travaux, alors que dans les marchés publics, la garantie ou la caution peuvent couvrir les défauts notifiés jusqu’au 12 mois après la réception des travaux.
La facturation de situation avec application d’une retenue de garantie
Une facture de situation est une facture qui permet de faire un point d’étape dans l’avancement du contrat. Également appelée facture d’avancement, elle permet d’échelonner l’encaissement des prestations dans le temps, et ainsi d’éviter un seul encaissement important en fin de contrat.
C’est un mode de facturation particulièrement utilisé dans le secteur du bâtiment et de la construction car ce sont des secteurs où les contrats peuvent se poursuivre pendant plusieurs mois voire années.
Dans le cadre de l’application d’une retenue de garantie et de facture de situation, deux possibilités s’offrent au prestataire :
- Il peut appliquer la retenue de garantie à chaque étape de facturation, conduisant à diminuer le montant de la facture du taux de retenue de garantie à chaque fois. Par exemple, une facture d’avancement de 10 % du contrat total devient une facture de 9,50 % après application d’une retenue de garantie de 5 %. A la réception des travaux, le taux de facturation est donc de 95 % du montant total du contrat.
- Il peut également faire le choix d’effectuer la retenue globale sur la dernière facture de situation. Les factures sont faites de manière classique jusqu’à la dernière facture de situation qui doit conduire à un taux de facturation de 95 %, en gardant, par exemple, un taux de retenue de garantie de 5 %.
Dans les deux cas, le prestataire devra facturer le montant correspondant à la retenue de garantie à la fin du délai de celle-ci, soit 12 ou 13 mois.
Sources :
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGISCTA000037729815/2019-04-01
https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000000687670
https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/LEGIARTI000038321284/2019-04-01/
